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光华法学

（第一辑）

《光华法学》编委会名单

主编：唐清利

副主编：刘为民 万江 熊川

编委：邓君韬 黄静 谢耀宇 唐萍

院长寄语

《光华法学》是以古天乐代言太阳集团研究生为主体独立编辑的出版物。在世界上，法科学生编辑高水平的学术出版物已不乏其例，饮誉全球并成为世界法学研究水准代表的《哈佛法律评论》就是其中的佼佼者。就这些出版物为法学研究所做的卓越贡献而言，它们至少是世界法律学说与法律制度发展历史的一个见证。在各种数据与现实面前，人们已经相信法科学生完全有能力办好一份学术出版物。古天乐代言太阳集团经过二十年的开拓与发展，或许也应该有一份法科学生自己编辑的刊物了。但是，由于众所周知的各种原因，创办《光华法学》这项工作是难能可贵的。

在创刊卷的编辑过程中，主持编辑的同学和我谈及了他们办刊的思路、刊物承载的学术理想、具体的制度建设等方面的设想，我觉得他们对《光华法学》的出版已经做好了准备，并且非常重视《光华法学》的发展。更令人欣慰的是，我在交谈中发现同学们为自己能成为一名“刊物”的编辑而充满自豪感和责任感。我既为他们这些初生牛犊所特有的创新精神与严谨的工作态度而折服，也为他们高涨的学术热忱与踏实的工作风格而感动。我相信学子们的这种自豪与追求是发自内心的，也坚信他们能够以学术为乐趣，以“刊物”为寄托，也就能够珍惜自己的“羽毛”，呵护自己的刊物。

正因为这支研究生组成的团队具有流动性，“刊物”可以经常获得新鲜的“血液”补充，而有利于保持学术与“世俗”之间的适当距离，从而有利于学术的净化与健康。与此同时，每届编辑都有可能出于对学术的高尚情感而产生超越前任的思想，从而为刊物的发展提供了源源不断的动力。如若达此境界，学子们便在编辑刊物的过程中实现了自我价值与社会价值的统一，这正是法学教育的基本诉求。因而，《光华法学》的问世对于提升古天乐代言太阳集团的研究水准和学术影响，对于进一步提高古天乐代言太阳集团的教育水平都具有重要意义。

《光华法学》的编辑一再要求我在创刊卷为他们写点东西，我却唯恐自己的语言给刊物造成某种选择的偏好，而一直有些踌躇。然而，内心的感动使我不能自已，很想借此对学子们创办《光华法学》的努力和精神表达鼓励与赞赏，于是应允下来。“千里之行，始于足下”。我希望《光华法学》在不断的学习与反思中创造奇迹，在不懈的努力中追求卓越，我更期待《光华法学》最终能够为中国法治建设与社会进步做出应有的贡献。

高晋康

2006年11月

卷首语

自英伦以利器叩开中国大门以来，泱泱大国竟为列强争相鱼肉，令人黯然神伤。炎黄子孙为中华之崛起而上下求索，从救亡图存到求富求强，“革命”、“改革”与“社会转型”简约成中国近代的符号。民族革命的胜利开辟了华夏复兴的道路，制度变迁与社会转型迎来了中国空前的繁荣。尤其是随着市场经济理念与法治精神的传播，社会、政治与经济所取得的进步更是今非昔比。回应型社会为中国法学研究的发展带来了前所未有的机遇和挑战。公平与效率、个人与社会、国家与市民、本土问题与国际化……这些问题日益成为国人关注的焦点，亟须更多的志士努力以解决此中冲突、争端。

中国正在重新赢得世界尊重，现代化、全球化和本土化的激荡编织成当下的语境，为学术研究提供了丰富的场域，并成为我国学术繁荣的契机。因为社会转型和制度变迁为我们的研究提出了许多新的课题，为了解决这些重大问题而做出的解释与探究注定会为知识的累积做出贡献，并由此推动法学理论的进步。

法学的语境依赖性决定了法学研究需要对社会现实更为密切的关注。作为法学灵魂的公平与正义也只能在特定的语境中才获得实效。但是，法学精神时刻以特有的保守消解着所在语境的不谐音符，并最终消融于该语境中。或许，法学由此而有别于其他科学。我们大抵也找到了法学研究分为自然法学、纯粹法学与实证法学诸途，以及博登海默等法学人倡导统一法学之根源。这也许还是法学富有吸引力而值得我们为之倾洒热血的重要缘由。

然而，由于众所周知的一些原因，中国法学在相当长的时期对社会现实的回应不够，法学的特性没有得到很好的彰显，甚至在一段时期充当着经济学与政治学的注脚。法学研究受到了或多或少的束缚，甚至法学的科学性都曾受到质疑。是故，致力于中国法学进步的学人理应承担更多的责任，在回应中国的现实需求的基础上不断夯实法学之根基，张扬法学之特质，推动法学研究方法之创新。

《光华法学》以此为宗旨，“点滴之光，聚而为华”，在此社会进步的大潮中略尽绵薄之力。我们感念于“图大学问，治万世平”，以积累知识、解读社会与关涉民生为办刊目标。为此，我们将格外重视关注现实与前沿的法学理论，积极倡导多种学科的融合与方法的创新，力求为法学研究方法与学术范式的转换和沉淀提供一块兼容并蓄的“试验田”，并在同仁的宽容与支持中获得进步，共同为推进中国法学研究的鼎新做出应有的贡献。

《光华法学》编辑部谨识

2006年12月

编者按

这个夏天，属于世界杯，但正是社会的进步，才使我们这些旁观者也有机会融入这一全球化的产品中。我们所属的时代，正处于巨大转型的攻坚时期，社会冲突最为凸现、紧张，二十多年观念的更新、成功的经济改革强制制度发生相应的变迁。社会为理论提供了更多的资料、素材以及一宏大的场景，而学术需要回应现实，并进行创新以提供一更为有效、更具解释力的理论体系来贴近生活着的真实世界。冲突着的事实、需要重构的制度以及亟需创新的理论体系自然成为本期的主题：实践、理论的重构与创新。

向法治社会转型的趋势已无法阻挡，人的主体性得到尊重，无论是国际公约还是《宪法》都强调人的权利，但如何整合两者的权利规定却是首要之事，《批准〈公民权利和政治权利国际公约〉两种思考进路》分析了不同的处理方法，作者认为制定《中华人民共和国人权保障法》是有必要且可行的。关于法和人的关系，古希腊早有讨论，《宪政平衡理论的古代渊源——古希腊平衡政体思想引论》回到了这一古老却富含智慧的时代，当然更重要的是对西方宪政理论起源的跟踪或许对处于向法治国家转变的中国存在启发。然现代是什么？现代化和现代性又如何理解？《现代化与现代性——历史·理论·关系》厘清了其间的关联。现代化和现代性同样会带来问题，增加了社会冲突，至少在现阶段的我国无论是基本的人权、财产权还是国家对犯罪的控制都产生了新的社会冲突，当然理论的重建和创新也在所难免。

法律固定了犯罪的样态，但现实中的疑难案件纷繁杂呈，理论所假设的犯罪构成也正由此得以修正、完善，是一开放和封闭的不断冲突、交织的过程，因此讨论其间的关系特别是在我国的适用就有必要，这也是《开放与否 几多迷离——开放性犯罪构成之展开》价值所在。犯罪构成假设了犯罪惩罚的正当性，但要获得坚实的理论支撑，需要追究更为深刻的原因，这涉及的是犯罪论的问题，《犯罪论的哲学根基》给出了部分答案；与行而上相反，《也谈王斌余的罪与罚》则在一具体的真实场景中去分析犯罪与否。一定程度上法律，包括犯罪论，是回应社会的产物，随社会而不断变迁，同样，对犯罪主体的认定也不断发生着变迁，比如《单位金融犯罪之认定及其刑罚适用研究》。

金融犯罪的主体需要重新研究，而作为社会热点的物业管理的主体制度更需重构，《业主自治的法律主体重构》试图解决这一问题。在社会的不断变迁过程中，社会的微观单位——家庭的地位也发生了变化，当然包括夫妻财产关系在内都发生了演变，需要制度的重构，《夫妻财产制：流变、困境及其解决》一文从民事交易安全的视角提供了其解决之道。物业管理属热点问题，夫妻财产关涉交易安全，而农地征用则既是热点又牵涉社会安稳，由此引发的冲突更可能导致社会动荡，因此《农地征用与农村市场交易机制分析》所给出的方案有一定价值。

制度需要重构，法律理论同样需要创新，至少需要借鉴国外理论的新近发展前沿，如此本期法律经济学特别关注了行为法经济学，与传统理解的行为法学有所差异，行为法经济学更强调人的认知，强调对法律核心议题理性的探讨，当然其分析路径和以往法律哲学的讨论有分歧，也许行为法经济学会成为今后的热门。《行为法学：何时返回“形而下”？》是对对中国传统行为法学发展情况的回顾，《合同违约金的比较研究与法律经济学分析》，则把行为法经济学运用到一微观的合同法律理论重构中，而合同法的法律经济分析也逐渐为理论界所重视。

这是忙碌半年的《光华法系》所要交出的答卷，忙碌后有兴奋，但更多是忐忑不安，不知道最终的结晶是否如意，更重要的是我们的“制品”还需各位看官评价。

窗外依旧阳光灿烂着，但明天还会有个阳光的午后？无法确定。人类，因为其智识的渺小，只有在实践中不断试错、创新，才可能维持其存续，而理论同样是在对假设、权威、惯说等的不断质疑中得以丰富饱满。“点滴之光，聚而为华”，是为光华，作为新生物的《光华法学》也只有在不断的反思和改进才会得以成长，我们希望并更会致力于《光华法学》的长存。

目 录

一、法律经济学

1、合同违约金的比较研究与法律经济学分析——以违约金的补偿性为中心（樊志斌周林彬）

2、行为法学和行为经济学导论（凯斯·孙斯坦杨吉译）

3、行为法学的过去、现在和未来（万江）

4、农地征用与农村市场交易机制分析（杨海涛，德国柏林经济学院访问学者）

二、理论探讨

4、批准《公民权利和政治权利国际公约》两种思考进路——关于法治与人权价值次序的选择标准（莫纪宏）

5、宪政平衡理论的古代渊源——古希腊平衡政体思想引论（谢维雁）

6、犯罪论的哲学根基（文海林）

7、现代化与现代性——历史·理论·关系（汪伊举）

8、开放与否几多迷离——开放性犯罪构成之展开（邓君韬）

三、制度建构

9、单位金融犯罪的认定及其刑罚适用研究（胡启忠）

10、夫妻财产制：流变、困境及其解决——以民事交易安全视角观之（张蜀俊张照涓）

11、业主自治机构的法律重构（刘为民）

四、案例分析

13、王斌余的罪与罚（张利春，梁慧星先生的博士，现留学日本攻读博士后）

五、名家讲坛

法律经济学：

合同违约金的比较研究与法律经济学分析

——以违约金的补偿性为中心

樊志斌 周林彬*

（中山大学，广东广州，510275）

【摘要】合同违约金相对于其他合同条款受到的特殊对待一直是传统法律分析中的一个悖论。通过法解释学分析可以发现违约金条款的补偿性是传统分析的立论基础。但根据国外主流法律经济学和行为主义法律经济学理论，结合大陆法系和英美法系的立法和司法实践，表明传统分析存有谬误，相反不应对违约金条款进行太多干预。

【关键词】合同违约金 法解释学 法律经济学

Comparative studying and legal economic analysis of contract penalty

--- Take the penalty compensation as a center

Abstract: It is a paradox for traditional law analysis that contract penalty get special treatment compared with other contract provisions . The compensate of penalty provision is the foundation of traditional analysis .but the legal economy analysis and behavioral law indicate that the traditional analysis have some mistakes and it is not need too intervene the penalty provision.

Key words: Contract penalty Legal hermeneutics Legal economics

行为法学：何时返回“形而下”？

——对中国行为法学发展现状的遗憾

杨吉*

（浙江大学法学系，杭州，310028）

【摘要】 行为法学进入中国学界是在上个世纪80年代末90年代初，自此，在传统法学研究路径之余我们又多了一个更讲究科学、实证、微观分析的法学方法论。然而好景不长，在短短几年间，行为法学便匆匆地由盛转衰，由实至虚，以至于有人开始对行为法学是否存在、是否有用以及是否有必要移植我国等问题产生了质疑和批判。到目前为之，学界尚无专文对此进行正面回应，也尚未对行为法学在中国的坎坷发展进行系统地梳理和反思。行为法学究竟是什么，又如何进入中国，以及行为法学没有得到发展的原因所在为何？行为法学未来又将如何发展？这都应值深思。

【关键词】 行为法学 形而下 法学方法论

Behavioral law: when back to the real world?

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